Cindy SEVRAINCOMPTE-RENDU DE LA SEANCE DU 29 JUILLET 1986

A 10 heures, Monsieur le Président ouvre la séance tous les membres étant présents.

Monsieur le Président rappelle que l'ordre du jour comporte : 1° l'examen de la requête de Monsieur Jean GOUJON contre la proclamation appelant Monsieur Georges BENEDETTI à remplacer, en qualité de sénateur du Gard, Monsieur Edgar TAILHADES, décédé, sur le rapport de Monsieur SIMONNET ; 2° l'examen, en application de l'article 61, alinéa 2, de la Constitution, de la loi portant réforme du régime juridique de la presse, sur le rapport de Monsieur VEDEL.

Toutefois, avant de donner la parole à Monsieur SIMONNET pour son rapport sur la requête de Monsieur GOUJON, il a le plaisir d'informer le Conseil constitutionnel de ce que Madame TOUBOL-FISCHER a accouché, ce même jour, d'un petit garçon prénommé Jonathan. Il indique que la mère et l'enfant se portent bien et qu'il a fait adresser des fleurs et des félicitations à Madame TOUBOL-FISCHER tant en son nom qu'au nom du Conseil.

Les membres se réjouissent à cette nouvelle et Monsieur le Doyen VEDEL constate que cela fait un homme de plus au sein du Conseil constitutionnel.

Monsieur le Président donne la parole à Monsieur SIMONNET.

A l'instar de ce qui se passe dans l'une des maisons d'à côté, Monsieur SIMONNET compare son rapport à un lever de rideau précédent la pièce principale que constituera l'examen de la loi portant réforme du régime juridique de la presse.

Il note, au préalable, que le cas soumis aujourd'hui au Conseil est un cas curieux de lacune de la législation, mais, qu'en l'absence de théorie des pouvoirs implicites, il n'appartient pas au Conseil de combler cette lacune.

S'agissant des faits, Monsieur SIMONNET rappelle que Monsieur TAILHADES avait été réélu sénateur du Gard en septembre 1980 avec pour remplaçant Monsieur BENEDETTI. Ce dernier avait été élu député en juin 1981 mais n'avait pas été réélu en mars 1986. En juin 1986, Monsieur TAILHADES vient à décéder et Monsieur BENEDETTI est alors appelé à remplacer Monsieur TAILHADES. Selon la procédure habituelle, le Ministre de l'Intérieur a fait connaître au Président du Sénat le nom du remplaçant de Monsieur TAILHADES et le 24 juin, Monsieur le Président du Sénat a informé la Haute-Assemblée de ce remplacement. A la suite de cette proclamation, Monsieur BENEDETTI a été admis comme membre du Sénat.

Après avoir rappelé les termes de l'article L.O. 138 du code électoral : "Toute personne ayant la qualité de remplaçant d'un député ou d'un sénateur pert cette qualité si elle est élu député", Monsieur SIMONNET indique que Monsieur GOUJON conteste la procédure de remplacement utilisée par le Ministre de l'Intérieur.

A l’appui de sa requête, Monsieur GOUJON fait, en effet, valoir tout d'abord que sa requête est recevable, ensuite que le Ministre a outrepassé ses pouvoirs en communiquant au Président du Sénat le nom de Monsieur BENEDETTI, enfin, qu'il aurait fallu recourir à une élection partielle, l'article L.O. 138 du code électoral ayant fait définitivement perdre la qualité de remplaçant à Monsieur BENEDETTI à la suite de son élection à l'Assemblée nationale en juin 1981.

Face à cette requête, Monsieur SIMONNET insiste sur le fait que la proclamation de Monsieur BENEDETTI est différente de son élection. Son élection a eu lieu en septembre 1980 en même temps que celle de Monsieur TAILHADES comme le confirme et l'article L.O. 319 du code électoral et l'article 45 de l'ordonnance n° 56-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel. Par contre la proclamation, elle, n'a eu lieu qu'en 1986. Le rapporteur ajoute que le contentieux de l'élection du remplaçant est lié à celui de l'élection du titulaire et précise que ce contentieux se règle lors de l'élection, exception faite du cas des inégibilitéserreur d'orthographe se révêlanterreur d'accent postérieurement à l'élection. Il observe cependant que le cas des inéligibilités, expressément prévu par l'article 45 de l’ordonnance du 7 novembre 1958, ne peut être transposé au cas d'espèce, qui est un cas d'incompatibilité, et pour lequel rien n'est prévu par les textes. Il constate donc qu'il n'est pas possible de répondre à la demande de Monsieur GOUJON, puisqu'aucun texte ne prévoit de rouvrir le contentieux.

En conclusion, Monsieur SIMONNET indique qu'il propose au Conseil constitutionnel de se déclarer incompétent. Dès lors que le Conseil est incompétent, il n'y a pas lieu d'aborder le problème de fond, à savoir, si oui ou non, l'article L.O. 138 s'opposait au remplacement de Monsieur TAILHADES par Monsieur BENEDETTI, dès lors que ce dernier, même s'il n'était plus député en juin 1986, l'avait été de juin 1981 à mars 1986.

Ne doit-on pas s'interroger sur l'imprécision de la rédaction de l'article L.O. 138 du code électoral ?

Préférant s'en tenir à la seule question de la compétence, Monsieur SIMONNET indique alors au Conseil qu'il a été conduit à reprendre les ternes d'une décision du 13 novembre 1970 (n° 70-570, A.N. Gironde, 2ème cire.) où dans une circonstance semblable, le Conseil s'était déclaré incompétent. Monsieur SIMONNET rappelle alors que les circonstances dans lesquelles, à la suite d'une élection partielle ayant opposé Monsieur SERVAN-SCHREIBER et Monsieur CHABAN-DELMAS, alors premier Ministre et dans laquelle Monsieur CHABAN-DELMAS l'avait emporté, le remplaçant de Monsieur CHABAN-DELMAS, Monsieur VALADE a été proclamé député. Monsieur TAIX avait contesté cette proclamation.

En terminant son exposé, Monsieur SIMONNET rappelle qu'à l'occasion de cette décision de 1970, la doctrine et, notamment Monsieur VEDEL dans son article paru dans le Monde du 4 septembre 1970, s'était, elle aussi, prononcée pour l'incompétence du Conseil constitutionnel.

A la suite de cet exposé, Monsieur le Président ouvre la discussion générale.

Monsieur MARCILHACY regrette qu'à l'occasion de requêtes en contestation d'opérations électorales dirigées contre des remplaçants, le Conseil n'ait pas tenté de définir le statut du suppléant. S'agissant du cas d'espèce, il se déclare moins convaincu que le rapporteur et s'interroge sur la validité de la proclamation de Monsieur BENEDETTI.

Monsieur le Président rappelle à Monsieur MARCILHACY que la question première est celle de la compétence du Conseil et que, sauf à se déclarer compétent, le Conseil ne peut traiter du fond.

Monsieur FABRE constate qu'il y a le précédent de 1970. Il se demande toutefois si le Conseil, dans cette décision, ne pourrait attirer l'attention sur le vide juridique évoqué par Monsieur SIMONNET.

Monsieur JOZEAU-MARIGNE déclare qu'il n'y a pas de vide juridique. A ses yeux le problème est de savoir si le Conseil est ou non compétent. Si, comme il le croit, le Conseil n'a pas à connaître de cette requête, il se refuse à donner dans la décision le moindre élément susceptible d'orienter le juge qui, éventuellement, aura à connaître de cette question.

Monsieur VEDEL se déclare lui aussi sensible à l'absurdité des textes. Après s'être posé la question de savoir si le Conseil pouvait se déclarer compétent comme il l'avait fait dans sa décision du 11 juin 1981, il avoue avoir renoncé dès lors que la requête présente ne peut en aucune façon se rattacher à l'élection.

S'agissant de l'intérêt qu'il y aurait à faire sentir le vide juridique, il observe que l'on peut être tenté de le faire mais qu'il convient d'être très prudent dès lors que l'on n'a pas l'absolue certitude qu'il y a effectivement vide juridique. En effet, il estime que dans le face à face entre le Ministre et les assemblées parlementaires, les assemblées pourraient refuser la communication du Ministre. Dès lors, le Conseil, en se prononçant au-delà de la question de sa compétence risquerait d'empiéter sur les pouvoirs reconnus aux assemblées de régler leur vie intérieure.

Monsieur MAYER fait observer que le débat qui s'est engagé est dû à la richesse de l'exposé de Monsieur SIMONNET qui, pour l'information du Conseil, a également traité du fond. Il estime qu'en s'en tenant à la lecture du projet de décision, les choses lui paraissent claires et se suffisent à elles-mêmes.

Monsieur MARCILHACY réitère son regret de ne pouvoir définir le statut du remplaçant. Par ailleurs, il se déclare inquiet des propos de Monsieur VEDEL qui reconnaît un pouvoir aux assemblées alors que, selon lui, la Constitution de 1958 a justement entendu lui retirer tout pouvoir en matière de contentieux électoral.

Monsieur SIMONNET à l'appui des propos de Monsieur VEDEL fait remarquer que le règlement de l'Assemblée nationale, à la différence de celui du Sénat, comporte une procédure concernant la proclamation des députés élus. A la suite de Monsieur MAYER, il tient à préciser que son souci d'informer le Conseil l'a conduit à évoquer la question de fond, mais que son projet est uniquement consacré à la question de compétence.

Monsieur SIMONNET donne lecture de son projet de décision.

Le Conseil adopte le projet sans modification.

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A 10 h 25, Monsieur le Président donne la parole à Monsieur VEDEL pour son rapport sur l'examen de la loi portant réforme du régime juridique de la presse.

Monsieur VEDEL déclare que la loi que le Conseil doit maintenant examiner, tend à se substituer par une même abrogation à l'ordonnance de 1944 sur la presse et à la loi de 1984 relative à la transparence et au pluralisme des entreprises de presse.

Il rappelle que le texte examiné est issu d'une proposition de loi déposée au Sénat par Monsieur CLUZEL, et que le Gouvernement a ultérieurement donné son accord pour qu'elle soit inscrite à l'ordre du jour des assemblées. Le Conseil se trouve donc devant une des rares lois issues d'une initiative parlementaire. Cette proposition de loi déposée le 19 novembre 1985 sur le bureau du Sénat, a été discutée les 17 et 18 décembre de la même année et transmise à l'Assemblée nationale. Celle-ci en a discuté les 16 et 18 juin 1986 et la transmise au Sénat après l'avoir amendée. Le Sénat ayant fait sien les amendements de l'Assemblée nationale, le texte a été définitivement adopté.

L'esprit de cette proposition de loi est assez difficile à caractériser. Dans l'intention de ses auteurs, il s'agit d'un texte de substitution à la loi adoptée en 1984 qui avait été très contestée par l'ancienne opposition parlementaire devenue aujourd'hui majoritaire à l'Assemblée nationale. Ce qui était reproché au texte de 1984 c'était, pour les auteurs de la proposition de loi examinée, son esprit tatillon, étriqué et dirigiste qui gênait selon eux la modernisation des entreprises de presse en France. Les auteurs de la proposition de loi estiment que la concentration de la presse n'est pas un mal en soi et que bien au contraire beaucoup de quotidiens ont péri, non en raison d'une trop forte concentration, mais en raison d'une absence de concentration des moyens de presse.

Monsieur VEDEL tient à souligner un aspect irritant qui s'est manifesté tout au long des débats et qui a consisté, tant pour la majorité parlementaire que pour le Gouvernement, à renvoyer l'examen des problèmes posés par la concentration de la presse aux dispositions de la "future loi multi-médias".

La loi examinée est assez courte puisqu'elle ne compte que 22 articles. Elle comporte à son début une manière de préambule qui définit, à l'article 1er, l'expression "publication de presse". Ses auteurs font valoir que leur projet est plus ambitieux que celui de la loi de 1984 puisqu'il vise toutes les publications.

Monsieur VEDEL donne lecture de l'article 2 de la loi examinée et il indique que cet article détermine le champ d'application de la loi. il précise que les auteurs des deux saisines ont critiqué cet article mais qu'en fait, les critiques portaient moins sur le champ d'application de la loi, c'est-à-dire les dispositions précises de l'article 2, que sur le fond des autres dispositions de la loi.

Il tient, dès maintenant, à rappeler que le Conseil a donné une valeur constitutionnelle à la transparence des entreprises de presse. Le Conseil, en effet, définit l'entreprise de presse non seulement comme une entreprise économique mais aussi comme un lieu de confrontation et d'influences de personnes physiques et morales.

Les articles 1er à 10 de la loi traitent plus particulièrement de ce problème de transparence.

Monsieur VEDEL indique que l'article 3 de la loi est relatif à la prohibition du prête-nom ; que l'article 4 traite de la mise au nominatif des actions des sociétés éditrices de publication ; que l'article 5 précise quel type d'information doit être porté, dans chaque numéro, à la connaissance des lecteurs ; que l'article 6 détermine quel type d'information relative aux modifications de structures d'une entreprise éditrice doit également être porté à la connaissance des lecteurs ; que l'article 7 comporte des dispositions de nature à limiter l'influence étrangère sur les entreprises de presse de langue française ; que l'article 8 interdit la perception d'argent de gouvernements étrangers et qu'enfin, l'article 9 modifie, d'une manière qu'il estime heureuse, l'article 6 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse en définissant qui doit être le directeur d'une publication et en précisant le statut de ce directeur lorsqu'il jouit d'une immunité en qualité de membre du Parlement de la République française, ou de membre de l'assemblée des communautés européennes. L'article 10, enfin, interdit le travestissement de la publicité financière en information.

L'article 11 de la loi constitue, à lui seul, un tout. Il s'agit de la disposition relative au pluralisme. L'article 11 fixe à 30 % le seuil au-delà duquel un même acquéreur ne peut, à peine de nullité, acquérir une nouvelle publication quotidienne d'information politique et générale, ou la majorité du capital social ou des droits de vote d'une entreprise éditant une publication de cette nature.

Les articles 12 et 13 comportent des pénalités

Les articles 15 et 19 procèdent au "toilettage" de textes divers dans lesquels les références à l'ordonnance de 1944 et à la loi de 1964, sont remplacées par des références à la loi actuellement examinée.

L'article 20 comporte des dispositions transitoires relatives à la mise au nominatif des actions.

L'article 21 porte abrogation de l'ordonnance du 26 août 1944 sur l'organisation de la presse française et de la loi n° 84-937 du 23 octobre 1984 visant à limiter la concentration et à assurer la transparence financière et le pluralisme des entreprises de presse.

Monsieur VEDEL rappelle que la loi examinée a fait l'objet de deux saisines, l'une des députés l'autre des sénateurs. Il précise que la saisine des sénateurs, corollaire de la saisine des députés, est fondée essentiellement sur la décision rendue par le Conseil constitutionnel les 10 et 11 octobre 1984 et relative à la loi couramment appelée loi FILLIOUD. A cette occasion, le Conseil constitutionnel avait indiqué : "que le pluralisme des quotidiens d'information politique et générale... est en lui-même un objectif de valeur constitutionnelle".

Les auteurs des saisines s'appuient également sur la décision n° 83-165 DC du 20 janvier 1984 sur la loi relative à l'enseignement supérieur. Dans cette dernière décision, le Conseil avait censuré l'abrogation de la loi ancienne par la loi nouvelle au motif que la loi ancienne donnait des garanties conformes aux exigences constitutionnelles qui n'étaient pas remplacées dans la loi nouvelle par des garanties équivalentes.

Ces deux décisions et les principes qu'elles contiennent et qu'il vient de rappeler, constituent les "deux piliers" sur lesquels se fondent les auteurs des saisines.

Monsieur VEDEL indique également que dans leur saisine, les députés critiquent les dispositions de l'article 11 de la loi, en ce qu'il met en place un système dans lequel, s'il est possible de connaître qui est le "maître apparent" d'une entreprise éditrice, il n'est pas possible de remonter plus haut et de connaître qui la contrôle réellement.

Accessoirement, ils font valoir que le seuil de 30 % est fixé beaucoup trop largement et que sur le plan régional, il permet à une même entreprise de détenir la totalité de la presse d'information. L'ancienne législation leur apparaît nettement plus protectrice puisqu'elle permettait de découvrir qui était le "patron réel” des publications en autorisant la recherche du contrôle direct ou indirect.

Ils critiquent également, nais de manière subsidaireerreur d'orthographe, les dispositions de la loi relative à la transparence. Les dispositions examinées traduisent, à leur avis, un recul très net par rapport aux dispositions anciennes. Ils s'en rapportent à l'appréciation du Conseil constitutionnel pour savoir si ces garanties moindres sont suffisantes.

Les sénateurs procèdent à une analyse critique de la loi, analogue à celle des députés en ce qui concerne la transparence. Ils font valoir que les dispositions de l'article 11 ne permettent pas de savoir qui est derrière les actionnaires des entreprises éditrices.

Dès lors, le seuil de 30 % ne signifie rien à leurs yeux et leur apparaît comme une "coque vide".

La position du Gouvernement, telle, du moins qu'elle a été exprimée à l'occasion de la réunion de travail qu'il a eu avec les membres du Secrétariat général du Gouvernement et du Cabinet de Monsieur LEOTARD, a frappé Monsieur VEDEL par sa faiblesse.

Rarement, depuis de nombreuses années, il n'a vu des gens aussi peu convaincus de la thèse qu'ils devaient soutenir. Il est vrai que la situation des représentants du Gouvernement était assez originale et intéressante puisque le Gouvernement défendait des positions à l'origine desquelles il n'était pas.

A ce propos, Monsieur VEDEL fait part aux membres du Conseil de son opinion selon laquelle les Président de l'Assemblée nationale et du Sénat auraient intérêt à réexaminer leur position sur la procédure d'instruction devant le Conseil constitutionnel. En tous les cas, en ce qui concerne les textes issus d'une initiative parlementaire.

L'argument principal soutenu par le Gouvernement, pour défendre la loi examinée, est qu'un nouveau texte était nécessaire en raison principalement des difficultés de la mise en oeuvre de la loi de 1984, qui avait été amputée d'une grande partie de ses dispositions par le Conseil constitutionnel et de l'ordonnance de 1944. Ces deux textes étaient déjà difficilement applicables en eux-mêmes, et leur combinaison ajoutait encore à la difficulté de leur mise en oeuvre.

Un autre argument est que le libéralisme doit s'appliquer aux entreprises de presse comme aux autres entreprises. De ce point de vue, la "commission CAVAILLET" mettait en oeuvre un système totalitaire, lourd, inefficace et nuisible au développement harmonieux de la presse moderne.

Le Gouvernement critique également les dispositions de l'ordonnance de 1944 relative à la tranparence erreur d'orthographe. Les exigences posées par ce texte lui semblent beaucoup trop importantes et le lecteur, si elles avaient été appliquées, aurait été noyé sous les informations.

A ce sujet, Monsieur VEDEL fait remarquer que si, effectivement, les dispositions de l'ordonnance de 1944 sur la transparence avaient été littéralement appliquées à la date de publication de cette ordonnance, les journaux de l'époque, en raison de la pénurie de papier qui existait alors, n'auraient certainement plus eu de place pour publier d'autres informations.

Le Gouvernement fait valoir également que la loi examinée était nécessaire pour clarifier la situation des directeurs de publication élus à l'Assemblée nationale, au Sénat ou à l'Assemblée des communautés européennes et pour assurer un contrôle efficace des influences étrangères.

En ce qui concerne la critique faite à l'article 11 de ne pas permettre de rechercher qui est derrière une entreprise éditrice, le Gouvernement renvoie à l'adoption d'une future loi multi-médias. Par ailleurs, la fixation à 30 % du seuil à ne pas dépasser, lui semble relever de l'appréciation discrétionnaire du Parlement.

Monsieur VEDEL estime que l'impression qui domine de la note du Secrétariat général du Gouvernement, en dépit des passages un peu âpres relatifs aux pouvoirs de contrôle exercés par le Conseil constitutionnel, est qu'en fait, il s'en rapporte un peu à l'appréciation du Conseil en ce qui concerne les dispositions de l'article 11.

En effet, comme l'a écrit Monsieur Bertrand de JOUVENEL, si c'est dans les post-scriptum des lettres des femmes qu'il faut rechercher leurs pensées, c'est certainement dans les dernières lignes de la note du Secrétariat général du Gouvernement qu'il faut rechercher la pensée de ce dernier. Le Secrétariat général du Gouvernement estime que l'article 11 de la loi est séparable du reste. Cette indication est très claire.

Monsieur VEDEL pense, par ailleurs, que les nombreuses indiscrétions dont la presse s'est fait l'écho et qui, étaient toutes relatives à la décision que le Conseil allait prendre ce même-jour, indiscrétions qui ne provenaient certainement pas du Conseil constitutionnel, doivent être comprises comme un moyen de préparer l'opinion à une censure partielle et à en atténuer, par avance, l'impact.

Monsieur VEDEL estime d'ailleurs lui aussi, qu'à l'évidence, l'article 11 peut être déclaré séparable.

Il souhaite rappeler à ses collègues les termes des décisions du Conseil n° 83-165 DC du 20 janvier 1984 relative à. l'enseignement supérieur et n° 84-181 DC des 10 et 11 octobre 1984 relative aux entreprises de presse : "Considérant que si l'abrogation des dispositions de la loi ancienne contraires aux dispositions de la loi nouvelle, ainsi que le maintien en vigueur de la règlementation ancienne jusqu'à son remplacement par une réglementation nouvelle n'appelle pas d'observation du point de vue de leur conformité à la Constitution, en revanche, l'abrogation totale de la loi d'orientation du 12 novembre 1968, dont certaines dispositions donnaient aux enseignants des garanties conformes aux exigences constitutionnelles qui n'ont pas été remplacées dans la présente loi par des garanties équivalentes, n'est pas conforme à la Constitution"C.C. 20 janvier 1984 (1) et "Considérant que, loin de s'opposer à la liberté de la presse ou de la limiter, la mise en ouvreerreur d'orthographe de l'objectif de transparence financière tend à renforcer un exercice effectif de cette liberté ; qu'en effet, en exigeant que soient connus du public les dirigeants réels des entreprises de presse, les conditions de financement des journaux, les transactions financières dont ceux-ci peuvent faire l'objet, les intérêts de tous ordres qui peuvent s'y trouver engagés, le législateur met les lecteurs à même d'exercer leur choix de façon vraiment libre et l'opinion à même de porter jugement éclairé sur les moyens d'information qui lui sont offerts par la presse écrite'' (2)C.C. 10-11 octobre 1984.

En ce qui concerne les limitations des concentrations et le pluralisme de la presse :  "Considérant que le pluralisme des quotidiens d'information politique et générale auxquels sont consacrées les dispositions du titre II de la loi est en lui-même un objectif de valeur constitutionnelle ; qu'en effet la libre communication des pensées et des opinions, garantie par l'article 11 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789, ne serait pas effective si le public auquel s'adressent ces quotidiens n'était à même de disposer d'un nombre suffisant de publications de tendance et de caractère différents ; qu'en définitive, l'objectif à réaliser est que les lecteurs qui sont au nombre des destinataires essentiels, la liberté proclamée par l'article 11 de la déclaration de 1789, soient à même d'exercer leur libre choix sans que ni les intérêts privés ni les pouvoirs publics puissent y substituer leur propre décision ni qu'on puisse en faire l'objet d'un marché'' C.C. 10-11 octobre 1984(2)

Monsieur VEDEL rappelle que tels sont les deux objectifs de valeur constitutionnelle consacrés par le Conseil dans sa décision des 10 et 11 octobre 1894. C'est à la lumière des principes dégagés par ce précédent qu'il convient à son avis d' examiner les griefs faits à la loi. II souhaite tout d'abord bien préciser la portée des décisions du Conseil constitutionnel sur lesquelles les auteurs des saisines appuient le
recours.

En ce qui concerne la décision de janvier 1984 relative à la loi sur l'enseignement supérieur, Monsieur VEDEL précise qu'elle ne consacre en rien l'intangibilité de la loi ancienne. En effet, il relève de la souveraineté du Parlement de modifier ou d'abroger une loi ancienne et de lui substituer des dispositions nouvelles. Mais une telle modification ou une telle abrogation ne peut pas aboutir à supprimer une garantie
nécessaire à l'exercice d'un principe ou d'une règle de valeur constitutionnelle. La loi examinée propose de remplacer des garanties exigées par la Constitution et non pas de les supprimer. Le législateur peut agir ainsi sous réserve toutefois que les objectifs de valeur constitutionnelle soient toujours garantis. Il peut modifier ou ajouter de nouvelles garanties ou prendre des moyens moins complets et moins parfaits. Le Conseil constitutionnel n'a pas à dire si la loi ancienne était meilleure ou au contraire plus mauvaise que la loi nouvelle. La comparaison avec la jurisprudence du Conseil d'Etat permet d'éclairer la nature du contrôle que le Conseil constitutionnel peut exercer sur la
loi. En effet, le problémeerreur d'accent intellectuellement est identique. Le Conseil d'Etat vérifie dans quelle mesure une norme d'un degré inférieur est conforme ou non à une norme d'un degré supérieur.

Le Conseil d'Etat veille à la conformité des règlements à la loi. Le Conseil constitutionnel veille à la conformité de la loi à la Constitution. Tout le système intellectuel mis en oeuvre pour procéder à ce type d'examen est identique. Il y a un pouvoir discrétionnaire de l'administration, il y a un pouvoir discrétionnaire encore plus large du Parlement. L'erreur manifeste, et Monsieur VEDEL signale à ses collègues
une excellente étude parue sur ce sujet dans la revue de droit public, apparaît comme un moyen ultime, presque désespéré, d'opérer un contrôle minimum dans certains cas sur ce pouvoir discrétionnaire soit de l'administration dans le cas du Conseil d'Etat soit de la loi dans le cas du Conseil constitutionnel.

Dans certaines situations en effet, le Conseil d'Etat estime qu'il ne peut exercer qu'un contrôle restreint. II se refuse à apprécier l'opportunité des textes qui lui sont soumis. Pour procéder à son contrôle, le Conseil d'Etat peut s'appuyer sur quatre catégories de moyens : l'erreur de droit, l'erreur de fait, le détournement de pouvoir et enfin l'erreur manifeste d'appréciation. C'est lorsque le Conseil d'Etat n'apprécie la conformité d'un acte réglementaire à la loi que sur la base de l'erreur manifeste d'appréciation que le pouvoir discrétionnaire de l'administration est le plus grand.

La démarche du Conseil constitutionnel est très semblable à celle du Conseil d'Etat. Le législateur dispose d'un très grand pouvoir d'appréciation. S'agissant de garanties à apporter à des exigences de valeur constitutionnelle, il ne commet une erreur d'appréciation que dans le seul cas où la protection dûeerreur d'orthographe est soit inexistante soit d'une faiblesse telle qu'elle est inopérante.

C'est cette définition de l'erreur manifeste, que le Conseil constitutionnel a mis en oeuvre, lorsqu'il a censuré en 1982 la première loi de nationalisation et en 1983 la loi sur la troisième voie d'accès à l'E.N.A.

Quand le législateur nouveau substitue à un système de garanties données à la réalisation d'objectifs de valeur constitutionnelle, un autre système de garanties le Conseil constitutionnel ne peut exercer qu'un contrôle restreint. Il ne peut pas exiger que la loi nouvelle présente quelque chose d'aussi parfait que la loi ancienne.

Les auteurs de la saisine estiment que la loi examinée présente un recul par rapport aux garanties de la loi de 1984 . Ils déduisent du seul fait de ce recul que la loi examinée est contraire à la Constitution. Cette déduction est erronée. Le fait que les garanties données par la loi nouvelle puissent apparaître inférieures aux garanties de la loi ancienne ne suffit pas à rendre la loi nouvelle contraire â la Constitution. La décision de janvier 1984 sur l'enseignement supérieur n'exigeait pas que les garanties nouvelles soient équivalentes ou supérieures aux garanties anciennes.

Monsieur VEDEL se propose d'examiner à cet instant de son rapport l'argument tiré de la jurisprudence issue de la décision des 10 et 11 octobre 1984.

Il rappelle dans quelles conditions passionnelles le Conseil constitutionnel avait dû statuer. Le Conseil avait dû corriger une bévue énorme contenue dans la loi qui interdisait de dépasser certains seuils même par un accroissement interne, interdiction qui ne correspondait certainement pas à l'intention du législateur. La loi sur la transparence et le pluralisme de la presse permettait par ailleurs de remonter aussi haut et aussi loin qu'il le fallait pour déterminer qui était le maître réel des journaux . Pour atteindre cet objectif la loi de 1984 avait utilisé et mis en oeuvre des notions au contenu très extensible telles celles de "groupements de fait", "par tous moyens" et "contrôles
indirects". Le Conseil n'avait pas décidé qu'il y avait des éléments contraires à la Constitution dans ces notions. Il avait donc admis les dispositions relatives à la transparence. Il est vrai que le système mis en place en 1984 était très inquisitorial et si les auteurs des saisines, à l'époque, n'avaient pas autant "tirer leur poudre aux moineaux " ils auraient pu sans doute amener le Conseil constitutionnel à prononcer d'autres annulations. A titre d'exemple, Monsieur VEDEL donne lecture de l'article 4 de la loi du 23 octobre 1984 visant à limiter la concentration et à assurer la transparence financière et le pluralisme des entreprises de presse aux termes duquel : "Les actions représentant le capital social d'une entreprise de presse et celles d'une société qui
détient directement ou indirectement 20 % au moins du capital social d'une entreprise de presse ou des droits de vote dans cette entreprise doivent revêtir la forme nominative.". Puis il développe les conséquences critiquables à son avis que l'application de cette disposition aurait pu entraîner .

Monsieur VEDEL fait remarquer qu'en ce qui concerne le pluralisme de la presse le Conseil constitutionnel partait d'un état de la presse à un moment donné et estimait qu'il n'était pas nécessaire, en cet état, de rendre les dispositions de la loi examinée à l'époque rétroactives. Ainsi, il estime que, contrairement â ce qu'écrivent les auteurs des saisines, le Conseil n'a pas fait une théorie des droits acquis en
matière de liberté publique, mais plus simplement une théorie de la proportionnalité des moyens mis en oeuvre avec les fins poursuivies. En 1984, le Conseil a estimé qu'il n'était pas nécessaire, pour servir l'objectif constitutionnel de pluralisme, de rendre rétroactives les dispositions de la loi relatives aux seuils. Le Conseil avait toutefois validé le principe d'un seuil qui ne devait pas être dépassé par le moyen de procédures purement financières. Il avait en outre fermé les yeux sur la situation tout-à-fait monopolistique de la presse régionale. Monsieur VEDEL déclare que, pour autant qu'il s'en souvienne, la décision du Conseil avait été dictée par le bon sens. En effet, dans n'importe quelle petite bourgade éloignée de province, il est possible de trouver toute la
presse nationale et un journal local. Quant à la "Commission CAILLAVET", comme elle s'est appelée par la suite, le Conseil n'avait censuré que le pouvoir juridictionnel considérable que la loi lui conférait.

Monsieur VEDEL déclare que bien des critiques ont été portées contre le système résultant de loi du 23 octobre 1984 visant à limiter la concentration et à assurer la transparence financière et le pluralisme des entreprises de presse. On a reproché à ce système de coexister difficilement avec celui de l'ordonnance de 1944 remis en vigueur par la décision du Conseil constitutionnel. Cette dualité de régimes juridiques de la presse a posé de gros problèmes de fonctionnnement à la Commission CAILLAVET, difficultés qui se sont révélées à l'occasion d'affaires auxquelles Monsieur HERSANT a été mêlé. En ce qui concerne la loi examinée, Monsieur VEDEL estime que les principales difficultés qu'elle pose quant à sa conformité à la Constitution sont relatives au pluralisme et à la transparence.

Sur le pluralisme la disposition la plus importante est celle de l'article 11 : "Est interdite, à peine de nullité, l'acquisition d'une publication quoditienneerreur d'orthographe d'information politique et générale ou de la majorité du capital social ou des droits de vote d'une entreprise éditant une publication de cette nature, lorsque cette acquisition aurait pour effet de permettre à l'acquéreur de détenir plus de 30 p. 100 de la diffusion totale sur l'ensemble du territoire national des quotidiens d'information politique et générale, appréciée sur les douze derniers mois connus précédant la date d'acquisition".

Par rapport à la loi de 1984 l'article 11 sanctionne sa violation par la nullité des actes ainsi commis. Ce qui est un bon point pour lui. A l'instar de la loi de 1984 l'article 11 crée un seuil qui ne peut pas être dépassé sauf par un accroissement normal du journal ou par la création de titres nouveaux. Ce qui est prohibé par cet article c'est un
processus financier permettant une concentration par absorption ou acquisition de publications déjà existantes. Le seuil posé par l'article 11 est 30 % de la diffusion totale sur l'ensemble du territoire national des quotidiens d'information politique et générale. Il s'agit d'un seuil unique et global qui est plus élevé que les anciens seuils.

Les auteurs de la saisine lui reprochent d'être trop élevé. Monsieur
VEDEL est d'avis qu'on peut laisser ce problème de côté. Pour lui il s'agit là d'une pure mesure d'opportunité. Il faudrait beaucoup d'audace au Conseil constitutionnel pour censurer ce seuil en tant que tel sauf bien sûr en cas d'erreur manifeste. Si par exemple le seuil était placé à 90 % ou à 60 %. Fixé à 30 % ce seuil peut apparaître comme généreux pour les groupements mais n'est pas manifestement attentatoire au pluralisme.

Par ailleurs ce seuil tombera si le Conseil constitutionnel censure comme
il le lui proposera l' article 11. Monsieur VEDEL exprime par ailleurs le regret que dans la loi de 1984 les seuils fixés aient été très respectueux des monopoles régionaux.

L'article 11 de la loi interdit l'acquisition d'une nouvelle publication lorsque cette acquisition aurait pour effet "de permettre à l'acquéreur de détenir plus de 30 % de la diffusion totale sur l'ensemble du territoire national des quotidiens d'information politique et générale, appréciés sur les douze derniers mois connus précédant la date d'acquisition.". Il semble à Monsieur VEDEL que dans sa rédaction, l'article 11 est un "pistolet de paille". En fait la disposition est tellement large qu'il n'y a pas de règle du tout. Ainsi par exemple si Jacques, Pierre ou Robert veulent sans méconnaître les dispositions de cet article s'assurer le contrôle d'un journal il leur suffira de créer une société dite "Théophraste Renaudot". L'article 11 peut interdire à la société "Théophraste Renaudot" d'acquérir une publication si cette acquisition a pour effet de permettre à la société "Théophraste Renaudot" de dépasser le seuil de 30 %. Il est vraisemblable que la société "Théophraste Renaudot" ne dépassera jamais ce seuil. Mais on ne pourra pas lui opposer le fait qu'elle n'est que la filiale d'une société mère qui elle possède déjà 30 % des publications générales ou au-delà. C'est là le mécanisme le plus simple. Certes le Conseil constitutionnel a jugé qu'il n'était pas possible de censurer une loi en raison des risques qu'elle avait d'être violée ou contournée. Le mauvais usage virtuel d'un texte ne justifie pas sa censure constitutionnelle. Mais dans le cas d'espèce il n'y a pas d'abus, il n'y a pas de détournement. L'article 11 permet purement et simplement les concentrations les plus larges. Monsieur VEDEL précise à ses collègues qu'il était troublé par le texte de l'article 11. Il s'est demandé s'il l'avait bien compris. La note du Gouvernement a libéré ses doutes sur ce point.

En effet, dans sa note, le Gouvernement après s'être livré à un certain "ergotage" sur la décision du Conseil constitutionnel rendue à l'occasion de la loi sur la concentration et le pluralisme de la presse, précise que le juge judiciaire aura seul à apprécier qui sera le détenteur réel des publications. Ce qui lui paraît ennuyeux c'est que cette interprétation du Gouvernement est contraire au texte même de l'article 11. En effet, la personne qui est soumise à l'interdit de concentration de l'article 11 c'est l'acquéreur des publications et non pas le détenteur. Dès lors que l'acquéreur ne dépasse pas le seuil fixé de 30 % il est irréprochable. Par ailleurs les travaux préparatoires ne laissent pas de doute sur ce point. Au cours des débats tous les amendements qui ont tendu à faire peser l'interdit sur l'acquéreur réel, c'est-à-dire sur les détenteurs, qui dépassaient le seuil de 30 % ont été rejetés. Au surplus, une interprétation restrictive s'impose puisque l'article 11 est sanctionné pénalement .

Il convient également de remarquer que les notions de contrôle direct et indirect ont été systématiquement exclues de toutes les dispositions de la loi au prétexte que ces notions n'étaient ni claires ni opératoires, comme si elles n'existaient pas déjà dans notre droit, sauf en ce qui concerne, dans l'article 7, la prise de participation des intérêts étrangers.

Monsieur VEDEL a attiré l'attention du Secrétariat général du Gouvernement sur ce point à l'occasion de la réunion de travail qu'il avait avec lui. II lui a été répondu qu'on voulait que l'article 7 soit efficace ce qui établit clairement qu'on ne voulait pas que l'article 11 le soit !

L'interdiction posée par l'article 11 de dépasser un seuil de 30 % ne s'impose qu'au seul acquéreur et non pas à l'auteur réel de l'opération.

Le texte de l'article 11 est parfaitement inopérant. Avec l'abrogation de la loi de 1984 il n'y a donc plus aucune garantie, aucune protection contre une concentration excessive de la presse. Au surplus, une interprétation litéraleerreur d'orthographe du texte de cet article permettrait à un acquéreur ayant déjà 30 % de la presse ou plus de 30 % de continuer à
acheter librement des titres des publications existantes.

Aussi il propose au Conseil de prononcer la censure de l'article 11 et également la censure des dispositions de la loi examinée qui abrogent l'ordonnance de 1944 et la loi de 1984. En effet, ce qui est condamnable c'est l'ensemble de ce dispositif qui supprime les garanties données par la loi à des objectifs de valeur constitutionnelle sans leur substituer d'autres dispositions. En effet, de part son effet inopérant l'article 11 n'offre aucune garantie. Il propose donc de soumettre l'ensemble de ce dispositif à "la hache du Conseil".

Monsieur le Président propose alors d'ouvrir la discussion générale sur ce point.

Monsieur MARCILHACY remercie Monsieur VEDEL de son exposé qu'il a trouvé brillant et extrêmement intéressant. Il souhaite faire part à ses collègues de son problème de conscience. La loi actuellement examinée relance ce que l'on a appelé "l'affaire HERSANT". Il demande à Monsieur le Président MAYER de bien vouloir lui pardonner d'user de cette expression. Il pense que la décision rendue par le Conseil précédemment était une décision fâcheuse, il l'a lui-même regrettée. Mais elle posait un problème dont il faut avoir l'honnêteté de dire qu'il est quasiment insoluble. Mais le Conseil pouvait-il faire mieux ? Pour le reste il lui semble lui aussi que la disposition de l'article 11 est extrêmement détestable. Cet article interdit de dépasser un seuil de 30 % sauf pour ceux qui disposent déjà de plus de 30 % des quotidiens.

Monsieur FABRE demande si la loi actuellement examinée est également applicable aux hebdomadaires et biquotidiens.

Monsieur VEDEL répond qu'en ce qui concerne la concentration il est possible de distinguer le sort des quotidiens de celui des autres publications.

Ce qui est redoutable c'est la concentration des quotidiens qui menace réellement le pluralisme. Il concède que le problème des biquotidiens n'a pas été vu. Mais il pense qu'il faudrait considérer un biquoditienerreur d'orthographe comme un quotidien.

Monsieur MARCILHACY déclare qu'il est lui-même "un vieux routier de la presse" et rappelle qu'il a eu sa carte de journaliste pendant longtemps. Il s'est toujours interrogé sur le sens qu'il fallait donner à l'expression biquoditienerreur d'orthographe. Il rappelle que le "Petit parisien" avait jusqu'à sept éditions par jour. A son avis le problème de la presse est un problème quasiment insoluble. Il déclare que, par bonheur, le texte aujourd'hui examiné présente un côté "farfelu" que le "Doyen" a bien vu. Il s'agit là d'une question de fait devant laquelle le pouvoir politique
baisse les bras. Ceci dit Monsieur MARCILHACY estime que l'impact de la presse est dérisoire par rapport à celui beaucoup plus redoutable de l'audiovisuel.

Monsieur SIMONNET fait observer que le pluralisme des quotidiens est un luxe parisien. Le français moyen, celui qui vit en province, vit sous le régime du monopole de fait. Il estime que le seuil de 30 % ne changera rien à l'affaire. En province il n'y a guère que deux situations de pluralisme, le nord et le midi. Dans les deux cas, il constate que c'est le journal dominant qui a sauvé le journal menacé. Dans le midi c'est le journal de Gaston DEFFERRE qui a sauvé le "Midi libre". Dans le nord, c'est le puissant journal "Nord éclair" qui a sauvé son rival. Ces deux journaux appartiennent maintenant au même groupe. En province, Monsieur SIMONNET estime que c'est la concentration de la presse qui a sauvé le pluralisme. Il estime donc que le problème examiné et débattu est un problème purement théorique pour au moins les 4/5 des français. Voici pour le fait. Pour ce qui est du problème juridique Monsieur SIMONNET
déclare que Monsieur CAILLAVET qui est un fin juriste et un homme modéré a dit lui-même que la législation sur la presse était purement et simplement inapplicable. L'ordonnance de 1944 n'a jamais été appliquée et les décrets d'application n'ont jamais vu le jour. La coexistence de la loi de 1984 et de l'ordonnance de 1944 a créé un imbroglio juridique difficile à dénouer. Monsieur CAILLAVET lui-même a exprimé le souhait d'une nouvelle loi abrogeant ces deux textes.

Monsieur SIMONNET s'inquiète de la portée de la décision du Conseil constitutionnel si celui-ci décide la censure de l'article 11. Cette censure apportera-t-elle de la clarté là où il y a de l'obscurité, de l'ordre là où il y a du désordre, de la simplicité là où il y a de la complexité ? Il ne le croit pas. La presse est actuellement régie par deux textes. La censure du Conseil aura simplement pour effet d'en rajouter un troisième. Il plaint le juge et la commission qui aura à appliquer une législation aussi compliquée. Pour ce qui est des notions de contrôle direct ou indirect, il remarque qu'elles ne figuraient pas non plus dans l'ordonnance de 1944 et n'étaient pas définies dans la loi de 1984.

Monsieur VEDEL donne alors lecture du troisièmement de l'article 2 de la loi du 23 octobre 1984 visant à limiter la concentration et assurer la
transparence financière et le pluralisme des entreprises de presse aux termes duquel : "Le "contrôle" s'entend de la possibilité pour une personne d'exercer, sous quelque forme que ce soit et par tout moyen d'ordre matériel ou financier, une influence déterminante sur la gestion, le fonctionnement d'une entreprise de presse.".

Monsieur VEDEL répond à Monsieur SIMONNET que ce n'est pas parce que quelque chose est imparfait qu'il faut le remplacer par le néant. Car pour lui l'article 11 est un néant. Monsieur CAILLAVET par ailleurs indique que les choses étaient compliquées mais il n'a pas dit qu'elles étaient inapplicables. Il constate simplement que le texte de l'article 11 ne permet pas de remonter jusqu'à l'acquéreur réel. Il n'ose pas penser que cet article ait été fait exprès pour ça nais il finira par le croire.

Monsieur le Président cite à cet instant les conclusions du rapport CAILLAVET. Il en retient que la commission CAILLAVET a estimé que la loi de 1984 était démocratique et réaliste et que malgré quelques difficultés elle s'est montrée opératoire. Il n'y voit pas la "noire critique" présentée par Monsieur SIMONNET.

Monsieur SIMONNET déclare plaindre le juge et la commission.

Monsieur LECOURT considéreerreur d'accent pour sa part qu'il faut partir du fait que le pluralisme est reconnu comme une exigence de valeur constitutionnelle. Il remarque que dans la loi examinée le pluralisme est censé être garanti par l'article 11. Or le texte actuel de l'article 11 ne permet pas d'assurer cette garantie. Il remarque en outre que même rapproché des dispositions relatives à l'interdiction du prête-nom, l'article 11 ne permet pas de garantir le pluralisme. Aussi, cet article lui semble mériter toutes les critiques que Monsieur VEDEL a porté contre lui .

Il se déclare par ailleurs très impressionné par le rapport de Monsieur VEDEL. En particulier il a trouvé pleine et entière satisfaction dans ce que Monsieur VEDEL a appelé le ''premier pilier'' des auteurs de la saisine.

Il s'était ému de l'interprétation donnée par les auteurs de la saisine de la décision du Conseil constitutionnel de janvier 1984. Dans cette décision, le Conseil avait dit que des garanties n'avaient pas été remplacées par la loi examinée. A partir de cette décision il s'est monté toute une théorie en vertu de laquelle le Conseil constitutionnel serait obligé de procéder systématiquement à une comparaison entre la loi ancienne et la loi nouvelle.

Si cette comparaison faisait apparaître qu'une loi nouvelle donnait moins
de garantie qu'une loi ancienne, pour cette seule raison, elle devrait être déclarée contraire à la Constitution. Monsieur LECOURT redoutait qu'une telle interprétation, heureusement démentie par l'analyse qu'en a fait Monsieur VEDEL, conduise à une réduction considérable du domaine d'action du législateur. Il craignait que le Conseil constitutionnel ne soit amené à se mettre en contradiction avec lui-même. Toutefois, il est très satisfait par la nuance apportée dans son rapport par Monsieur VEDEL. Le mécanisme tel que l'imaginait les auteurs de la saisine aurait pu emporter le Conseil constitutionnel très loin. Il en avait la crainte mais il est maintenant parfaitement rassuré. Toutefois, la rédaction du projet de décision le rassure un peu moins dans deux passages au moins qui incitent tous deux à la comparaison. Il se déclare hostile pour sa
part à une décision qui laisserait place à une notion de comparaison. Il pense que l'article 11 doit être censuré parce que cet article ne donne aucune garantie et non pas parce que les garanties qu'il offre viennent en réduction des garanties anciennes offertes par les lois de 1944 ou de 1984. Il estime qu'il convient de décourager les demandes, hélas de plus en plus fréquentes, des auteurs des saisines de comparer les lois entre elles, ce que le Conseil n'a pas à faire. En effet, le Conseil juge la loi en quelque sorte dans l'absolu.

Monsieur JOZEAU - MARIGNE fait part de son plein accord avec le rapporteur. Les principes de base dégagés par la jurisprudence du Conseil constitutionnel sont des principes intangibles avec lesquels le Conseil ne peut pas transiger. Il a bien entendu ce qu'a dit Monsieur SIMONNET mais il lui semble qu'on ne peut interpréter que ce qui est interprétable et tel n'est pas le cas de l'article 11. Par ailleurs, c'est un phénomène bien connu que les plaideurs ont toujours tendance à baser leur demande sur la jurisprudence de leur juge. Il partage donc complètement sur ce point les préoccupations de Monsieur LECOURT qui a tout-à-fait raison. Il est nécessaire que le Conseil constitutionnel s'appuie fermement sur sa jurisprudence et ne se laisse pas emporter. En ce qui concerne le premier considérant de la page 12 il se réserve de faire ultérieurement une proposition rédactionnelle mais dès maintenant il veut faire part de son plein accord avec les huit premières lignes de ce considérant.

Monsieur MAYER craignait que le Conseil constitutionnel ne prenne un peu trop l'habitude d'interpréter la loi. Il n'a pas regretté que le Conseil l'ait fait précédemment car cela était sans doute nécessaire. Il est d'autant plus satisfait qu'en ne suivant pas Monsieur SIMONNET, le Conseil constitutionnel indiquera bien qu'il n'est pas une troisième chambre.

Monsieur le Président fait part de son plein accord avec ce qui vient d'être dit. Toutefois, il remarque que les deux dernières décisions auxquelles sans doute Monsieur le Président MAYER fait allusion étaient relatives à des lois d'habilitation. Il s'agissait là donc de lois un peu particulières et les pouvolrs du Conseil ne sont peut être pas exactement les mêmes dans cette matière. Puis il propose à Monsieur VEDEL de procéder à la lecture de la première partie de son projet de décision.