Monsieur le Président remercie le rapporteur et ouvre la discussion sur cette question qu'il estime difficile.

Monsieur VEDEL reconnaît que le problème est difficile ; il met en cause des considérations complexes. D'abord il lui paraissait simple, maintenant il le juge complexe.

Tout d’abord, en faisant droit à la saisine, le Conseil ferait un pas dans un domaine sacré, la vie interne des assemblées parlementaires qui est "l'équivalent de l'alcôve". Certes, le Conseil sera peut être un jour amené à faire ce pas, mais, toute juridiction doit observer une période de gestation. A cet égard, on peut citer le Conseil d'Etat et l'évolution de sa jurisprudence relative aux actes de gouvernement. La difficulté tient à ce que l'équilibre des institutions met en cause des mécanismes puissants : autant la classe politique et l'opinion peuvent comprendre le contrôle strict du Conseil constitutionnel en matière de libertés, autant, "hic et nunc ', le Conseil ne serait pas compris s'il faisait ce pas.

Ensuite, observe Monsieur VEDEL, la voie proposée par les sénateurs est celle du détournement de procédure, voie que le Conseil a jusqu'ici toujours refusé de suivre. Ce refus tient à la difficulté de connaître l'intention d'une assemblée de plusieurs centaines d'élus.

Il tient aussi au fait que s’il est possible de sanctionner un Ministre voire même le Premier ministre, il est très difficile de sanctionner les représentants de la Nation.

Enfin, un autre argument empêche de retenir le moyen. L'utilisation de la question préalable, comme l'a indiqué Monsieur LARCHE, Président de la commission des lois et rapporteur du texte devant le Sénat, répond à la volonté de compenser le retard dû au refus du Président de la République de signer les ordonnances. Si le Conseil acceptait de se saisir du problème, il lui faudrait alors tout contrôler. Sans même à avoir à donner son avis sur ce refus présidentiel, Monsieur VEDEL juge que le Conseil ne doit pas mettre le doigt entre l'arbre et l'écorce.

Il estime donc que le moyen doit être écarté, ajoutant, d'ailleurs, que la question posée est moins celle de l'usage qui a été fait de la question préalable que celle de la philosophie même de cette motion de procédure. En effet, son usage régulier aboutit à violer le droit d'amendement tout comme son usage anormal. Ceci accroît la difficulté. Dès lors que le Conseil, qui a toujours manifesté son attachement au droit d'amendement, dans ses décisions sur la nationalisation ou sur le régime de la presse notamment, viendrait à se pencher sur les dispositions réglementant la question préalable, il aurait à répondre à deux questions . l'usage, régulier ou non, de la question préalable n'est-il pas attentatoire au droit d'amendement ? Le droit d'amendement est-il aussi étendu que l'estiment les requérants ?

Monsieur VEDEL s'excuse d'avoir été aussi long et déclare que le sens du projet est excellent.

Monsieur le Président le pense aussi. Il donne lecture d'un passage de la lettre que Monsieur MARCILHACY a adressé au Conseil :

"L'article 44 de la Constitution consacre trois paragraphes au droit à l'amendement. Le premier pose le principe (égalité du Gouvernement et du Parlement), le second qui rentre dans la procédure parlementaire permet au Gouvernement de contrer certains abus de ce droit et le troisième, dit du vote bloqué, constitue l'arme absolue à la disposition de l'exécutif pour faire prévaloir la volonté politique, sur la réaction individualiste des parlementaires.

"L'article 44 ainsi résumé se présente comme un tout destiné à encadrer le droit du Parlement à l'amendement, et par Parlement il faut entendre aussi bien le Sénat que l'Assemblée nationale (article 24) .

"Or, dans le dossier qui nous est soumis, nous constatons que le texte a été voté à l'Assemblée nationale par le truchement du 49/3 et au Sénat en utilisant la procédure prévue au règlement de la question préalable.

"Même si l'abus du 49/3 est irritant et antinomique de la démocratie parlementaire, nous ne saurions le critiquer car il s'agit d'une méthode pour voter la loi expressément inscrite dans la charte constitutionnelle et, si le droit à l'amendement des députés en est offensé, nous ne pouvons que constater et déplorer.

"Il n'en est pas de mène devant le Sénat dont le règlement approuvé en son temps par le Conseil constitutionnel comporte la faculté, pour l'adoption de la question préalable, de couper court à toute discussion portant sur le fond ou d’éventuels amendements.

"Mais cette disposition du règlement du Sénat ne saurait avoir le caractère juridique et l’utilité politique du 49/3. Elle n'a pas valeur constitutionnelle en son principe et moins encore en son usage.

"En effet, si l'utilisation de la question préalable est correcte, ce ne peut être que dans la mesure où cette méthode n'aboutit pas à faire échec à l'article 44 de la Constitution car, en ce cas, la légalité du règlement du Sénat ne saurait faire place aux impératifs constitutionnels.

"On peut d'ailleurs se demander si le Sénat qui, de par la volonté du constituant, ne peut subir aucun 49/3, n'est pas dans cette situation constitutionnelle parce qu'il demeure l'ultime refuge du droit à l'amendement conféré au Parlement et qui entraîna au Comité consultatif constitutionnel cette réflexion désabusée de Monsieur TEITGEN : "Le domaine législatif est si restreint qu'on peut bien nous laisser le droit d’amendement" (C.C.C., P. 116).

"De toutes manières, l'utilisation d'un droit (celui de voter la question préalable) ne constitue pas une preuve de la régularité constitutionnelle de l'opération prise dans son ensemble, laquelle a abouti à faire en sorte qu'aucun amendement n'a pu être déposé en dépit de l'article 44 de la Constitution.

"Et cela en faisant voter pour la question préalable qui sous-entend une volonté de rejet par ceux qui étaient pour l'adoption du texte.
Mais, le Conseil ne saurait tirer argument d'un inversion des parlementaires.

"En définitive, et m'excusant de la formulation de mon opinion, je pense que la loi qui nous est déférée, en ayant fait obstacle à l'article 44 qui proclame un droit absolu du Parlement n'est pas conforme à la Constitution dont nous avons la garde.

Monsieur VEDEL indique que sur le fond il serait d'accord avec Monsieur MARCILHACY, mais qu’il ne peut le suivre sur un point : la question préalable, quel que soit son usage, porte atteinte au droit d’amendement.

Invité à le faire par le Président,
Monsieur JOZEAU-MARIGNE, indique qu'ayant entendu le rapporteur et lu le projet de décision, qui a son accord, il n'avait pas jugé utile d'intervenir. En accord avec Monsieur VEDEL, il ne peut l'être avec Monsieur MARCILHACY. Peut-on sanctionner un détournement alors que le Parlement est l'émanation du peuple ? Non. Dès lors et même si les règlements des assemblées parlementaires n'ont pas valeur constitutionnelle on ne peut aller à l'encontre d'un texte voté par le Parlement et qui touche à sa vie interne. D'autre part et si le Conseil se mettait à contrôler les détournements de procédure, ne serait-il pas conduit à déclarer qu'il y a détournement lorsqu'on est en présence de 1 500 amendements : C'est dire qu'il ne peut y avoir de jeu normal des procédures lorsqu'il y a obstruction. Enfin, s'agissant de l'article 44 de la Constitution, Monsieur JOZEAU-MARIGNE estime qu'il régit les rapports entre le Gouvernement et les membres du Parlement en rappelant le droit puis en fixant les limites parmi lesquelles ne figure pas la question préalable. Il regrette donc d'être en désaccord avec Monsieur MARCILHACY.

Monsieur MAYER observe que sur les neuf membres du Conseil, sept sont d’anciens parlementaires qui n'auraient jamais pu imaginer que l’adoption d'une question préalable puisse être interprétée comme tendant à l’adoption d'un texte ! N'aurait-on pas rêvé si, lors du débat sur la communauté européenne de défense, on avait dit que le traité était approuvé par suite de l'adoption de la question préalable ! C'est pourquoi il ne peut accepter la thèse dite de la "question préalable positive". Par contre, il partage les sentiments de Monsieur
JOZEAU-MARIGNE concernant l'obstruction. Manifestant son inquiétude face à l'emploi de procédures qui permettent qu'une loi puisse être adoptée sans même avoir été votée, il estime qu'il faut veiller sur les très graves dégradations des conditions dans lesquelles se déroule le débat parlementaire. Aussi, si le Conseil ne peut, dès aujourd'hui, censurer de telles pratiques, il estime qu'il serait opportun de donner dès maintenant un fondement à une prise de position future du Conseil. Ainsi, sans s'opposer aux conclusions du rapporteur, il conviendrait que le projet comporte une sorte de réserve qui montrerait que le Conseil n'entend pas donner son accord à une éventuelle utilisation systématique de ces procédures.

Monsieur SIMONNET rappelle que la Constitution de 1958 a substitué le parlementarisme rationalisé au régime d'assemblée irrationnel. Certes les règles ainsi instituées peuvent paraître restrictives, mais cela est préférable à l'absence de règle. En réponse à la lettre de Monsieur MARCILHACY, il souligne que la loi déférée a fait l'objet de deux lectures au Sénat qui a émis un vote positif sur le texte proposé par la commission mixte paritaire. De plus n'y a-t-il pas eu pire encore si l'on pense que des lois sont devenues définitives après application de l'article 49, alinéa 3, à l’Assemblée nationale et rejet du Sénat. En conclusion peut-être, comme le propose Monsieur MAYER, est-il nécessaire de donner un coup de semonce, mais le moment n'est pas venu de changer de jurisprudence.

Monsieur VEDEL indique que sur le plan juridique il faut distinguer l'objet de la question préalable -il n'y a pas lieu de poursuivre la délibération- de son effet- le rejet du texte. La vraie question est alors de savoir si l'on peut censurer cette procédure qui a été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil. Peut-on rappeler dans la décision que l'application de cette procédure pose une question d'opportunité qu'il n'appartient pas au Conseil d'apprécier ?

Monsieur JOZEAU-MARIGNE estime que lors du débat sur la communauté européenne de défense, c'était en 1954, donc sous une autre Constitution, les choses étaient différentes. La question préalable avait été adoptée en première lecture devant l'Assemblée nationale pour des questions de principe. Ici, la question préalable a été utilisée devant le Sénat et après engagement de la responsabilité du Gouvernement à l'Assemblée nationale.

Cette utilisation a permis au Sénat de respecter la tradition qui veut qu'une assemblée ne traite pas d'un sujet qui intéresse l'autre chambre. Elle a également été utilisée comme réponse à d’autres détournements de procédure.

Monsieur LECOURT, après avoir fait observer qu'il n'avait pas l'habitude d'intervenir dans un débat où sa pensée avait déjà été exprimée par d'autres, estime, s'agissant du détournement de procédure, qu'il ne faut pas entrer dans la voie du contrôle. En effet, il y a toute sorte de procédures parlementaires -rappel au règlement, suspension de séance- que la Constitution n'appréhende pas et sur lesquels il serait difficile de juger de détournements de procédure. Il ajoute que si faute il y a, la faute pourrait incomber au Conseil constitutionnel lui-même qui aurait dû la sanctionner dès 1959. Si l'on suivait les requérants, il faudrait introduire une distinction dans la notion de question préalable : elle ne serait plus caractérisée par le renvoi du débat, mais par le fait que son usage serait nécessairement réservé à l'opposition. Il est impossible que le Conseil distribue les moyens de procédure entre opposition et majorité. Dès lors que cette motion de procédure a été déclarée conforme à la Constitution, le Conseil n'a pas le pouvoir d'en réserver l'usage à la seule opposition.

Monsieur VEDEL après avoir rappelé que les "langages codés" de la vie parlementaire étaient nombreux et qu'il fallait faire attention avant d'y toucher même si certains d'entre eux, telle la réduction indicative des crédits, n'étaient pas conformes aux textes, précise que le projet de décision lui paraît bon et qu’il retire ses propositions de rectification.

Monsieur le Président souligne la grande prudence que doit avoir le Conseil constitutionnel en présence du fonctionnement des assemblées parlementaires. A défaut d'y prendre garde, on crierait non seulement au Gouvernement des juges mais à la tyrannie des juges ! Certes, comme Monsieur JOZEAU-MARIGNE, on peut comprendre la réponse du berger à la bergère : à obstruction, question préalable. Mais ce n'était pas le cas en l'espèce car le nombre d'amendements était limité. Pour l'essentiel, il faut éviter de se pencher sur les mobiles qui sont à la base du choix des procédures ; ainsi, il note que le Conseil, dans sa décision du 25 août 1985 sur la loi relative à l'évolution de la
Nouvelle-Calédonie, n'a non plus voulu juger du détournement de procédure du Président de la République soulevé par les requérants d'alors.

La motivation de la question préalable, fait ensuite remarquer le Président, n'a pas été une volonté de réduire les droits de la minorité. Il cite Monsieur LARCHE lors du vote de cette question préalable : "Votre commission souhaite que le Président de la République veuille bien comprendre que, chaque fois qu'il croira pouvoir s'arroger un pouvoir que la Constitution ne lui confère pas expressément, nous maintiendrons très fermement l'attitude que nous avons déjà choisie dans une occasion semblable et que je vous propose d'adopter de nouveau aujourd'hui. C'est donc par la question préalable que je vous propose, au nom de la commission, de répondre à la démarche présidentielle". Dès lors que la majorité du Sénat manifeste contre une décision du Président de la République, on ne peut, au cas présent, motiver une censure.

Ceci étant posé, il faut noter que si l'on accorde le droit à la majorité d'écarter, par la question préalable, toute possibilité d'amender, il est nécessaire de réserver l'avenir. La rédaction est certes difficile car on peut ni écrire qu'il n'y aura jamais censure ni non plus : "attention, on va censurer". Il y a tout de même un cas où le Conseil pourrait s'interroger, celui où la majorité interdit à l'opposition d'amender et que cela apparaisse nettement. Devant un tel bâillonnement de la minorité, le Conseil se devrait d'intervenir.

En conclusion, la rédaction du projet doit être prudente. S’en tenir à un considérant général serait donner un feu vert à un emploi systématique. Comme Monsieur FABRE, on peut ne pas retenir le détournement de procédure, mais il faut être attentif à ne pas bloquer l'avenir, s'il y avait un écrasement minoritaire sous une pluie de questions préalables.

Monsieur FABRE observe que son projet d'une part reprend la définition de la question préalable et d'autre part, dispose bien qu'il s'applique au cas présent, réservant ainsi l'avenir.

Monsieur le Président se demande si le Conseil qui est interpelé sur le droit d'amendement, ne devrait pas faire référence à ce droit au lieu de se référer à la "régularité de la procédure législative".

Monsieur VEDEL estime que la mérite de la rédaction proposée est de se limiter à la seule question de la procédure de la question préalable. En visant le droit d'amendement, certains pourraient y voir une bénédiction donnée par le Conseil à l'emploi de la question préalable.

Monsieur JOZEAU-MARIGNE considère que la référence faite au cas présent répond bien au souci du Conseil. De plus parler de la "procédure législative" permet d'ouvrir un éventail qui comprend le droit d'amendement. Pour ces raisons, il approuve le projet de décision.

Monsieur SIMONNET craint qu'en se référant "à la régularité de la procédure législative" le Conseil, qui n'est pas chargé de contrôler le fonctionnement des pouvoirs publics, puisse faire penser qu'il excède ses pouvoirs.

Monsieur VEDEL réplique à Monsieur SIMONNET qu'il entre bien dans la mission du Conseil de veiller à la régularité de la procédure législative.

-oOo-

A la reprise, Monsieur FABRE, poursuit l'exposé de son rapport en examinant :

Monsieur le Président ouvre la discussion et donne la parole à Monsieur LECOURT qui la demande.

Monsieur LECOURT souligne l'importance du travail effectué par Monsieur FABRE non seulement sur les questions de principe, nais aussi sur l'étude des départements, travail d'autant plus remarquable qu'il a du être effectué en peu de temps. Il regrette cependant de s’écarter de ses conclusions et indique qu'il s'en tiendra à l'évocation d'un certain nombre de principes relatifs au rôle du Conseil et aux bases à partir desquelles il pourrait exercer une éventuelle censure.

Ses premières observations, très importantes, touchent à la manière dont le Conseil peut concevoir son rôle. Plus au vu du projet de décision qu'à l'exposé que vient de faire Monsieur FABRE, n'y a-t-il pas un risque que le Conseil constitutionnel soit considéré comme la Cour d'appel du Conseil d'Etat ? Est-ce que le Conseil d'Etat, dans ses avis successifs, a bien examiné les ordonnances en restant fidèle à sa jurisprudence ? Ce n'est pas le rôle eu Conseil qui n'a pas à trancher le cas d'ordonnances nais qui a, face à lui, une loi qui doit être examinée selon des critères constitutionnels. L'objet, c'est la loi et non des ordonnances. Devant lui, le Conseil se trouve non face au Gouvernement défendant des ordonnances, mais face au Parlement souverain. Dès lors, on peut rechercher si la jurisprudence du Conseil d'Etat a été respectée, mais il ne peut y avoir d'interférence entre la jurisprudence du Conseil d'Etat et les préoccupations du Conseil qui sont d'ordre constitutionnel : les références sont différentes. Monsieur LECOURT ajoute qu'il comprend la jurisprudence du Conseil d'Etat qui, dans son cadre propre, est bonne. Mais cette jurisprudence ne peut servir de base au Conseil, même si l'on peut observer que dans son arrêt du 27 juin 1986 LISE et VALCIN, le Conseil d'Etat, après avoir émis des considérations sur l'adéquation des nouvelles limites cantonales aux données géographiques ou humaines, retrouve in fine le critère démographique. Ainsi donc, même selon cette jurisprudence, les critères géographique et humain sont secondaires, subalternes par rapport au critère démographique. En tout état de cause, il faut souligner que les bases sont différentes : le Conseil constitutionnel a à prendre en compte la loi et à l'examiner par rapport à la Constitution .

S'agissant de l'évolution jurisprudentielle de la Cour suprême des Etats-Unis, telle qu'elle résulte de sa décision du 30 juin 1986, Monsieur LECOURT note qu'il lui appartient, après avoir parcouru tant et tant d’étapes, d'élargir aujourd'hui son contrôle. Doit-elle être suivie en cela par le Conseil ? Monsieur FABRE, s'il était suivi par le Conseil, l'entraînerait sur un terrain glissant. En effet, le Conseil serait alors amené à statuer sur la simulation d'un scrutin, sur ce qui peut-être nocif dans un découpage lors d’une consultation, s'il devait prendre en compte "l'intention discriminatoire" des auteurs du découpage. Enfin, le projet qui accomplit un pas dans le sens de la décision de la Cour suprême, en accomplit un autre en posant que la charge de la preuve repose non sur les requérants, mais sur le législateur. Somme toute, le Conseil en viendrait à avoir une appréciation politique ; il supputerait les chances des différents partis pour juger si elles sont égales.

A cela s'oppose la jurisprudence constante (1°75, 1981 et 1984) du Conseil constitutionnel selon laquelle l'article 61 de la Constitution ne confère pas au Conseil un pouvoir général d'appréciation et de décision identique à celui du Parlement. Le Conseil est tenu par cet article et sa jurisprudence : il ne peut trouver de base que dans la Constitution.

Monsieur LECOURT traite ensuite des bases juridiques sur lesquelles le Conseil ferait reposer son contrôle. La Constitution, dans ses articles 2 et 3, ainsi que la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 prévoient la mise en œuvre de la règle de l'égalité démographique : cela est admis. Faut-il y ajouter un "cocktail" de considérations juridiques et méthodologiques qui amènerait à limiter la portée de la règle démographique. C'est en ces ternes que la question se pose.

La tâche du Conseil consiste à prendre les articles de la Constitution et la Déclaration des droits, à en tirer l'égalité de suffrage et à veiller au respect de ce principe. De plus compte de sa décision des 1er et 2 juillet 1986 qui doit être pour lui "la loi et les prophètes" et qu'il ne peut modifier.

Cette décision, rappelle-t-il, après l'exposé des griefs, vise les textes de référence, puis énonce le considérant de principe, applicable à tous les cas : "Considérant qu'il résulte de ces dispositions que l'Assemblée nationale, désignée au suffrage universel direct, doit être élue sur ces bases essentiellement démographiques ; que si le législateur peut tenir compte d'impératifs d'intérêt général susceptibles d'atténuer la portée de cette règle fondamentale, il ne saurait le faire que dans une mesure limitée". Pour Monsieur LECOURT, on ne peut rien ajouter au principe ainsi énoncé. Dans la suite de cette décision, le Conseil examiné ensuite la loi et constate qu'elle n'est pas contraire au principe. Enfin, dernière étape, le Conseil s'adresse au Conseil d'Etat et lui indique la perspective dans laquelle il va devoir apprécier les ordonnances.

Ce que propose Monsieur FABRE, continue Monsieur LECOURT, c'est de faire remonter le cadre ainsi fixé au Conseil d'Etat dans le cadre constitutionnel et, notamment, d'y faire remonter la notion d'arbitraire, au motif qu'en disant que l'Assemblée étant élue sur des bases essentiellement démographiques, la place est ainsi laissée à d'autres critères. Mais l'intervenant demande de relire la décision et son considérant il y a le principe d'égalité démographique et les exceptions possibles. Le Conseil indiquait ainsi que le législateur peut tenir compte d'autres impératifs pour l'exception, ce qui est différent que de dire qu'il doit tenir compte de ces impératifs pour l'application du principe. En ce qui concerne enfin la notion d'arbitraire, le Conseil l'a citée dans un cadre différent de celui dans lequel on souhaite aujourd'hui l'appréhender. Elle figurait dans la décision des 1er et 2 juillet pour prévenir d'éventuels abus et pour inviter le Conseil d'Etat â examiner si le Gouvernement ne commettait pas d'erreurs susceptibles de couvrir l'arbitraire. Peut-on transposer l'arbitraire gouvernemental â l'égard du pouvoir législatif ?

Dans l'affirmative, le Conseil, non seulement dans cette affaire, nais pour l’examen de toutes les lois, devrait apprécier la manière dont le Parlement exerce ses fonctions et vérifier s'il n'est pas tombé dans l'arbitraire. Or la définition mène de l'arbitraire est arbitraire. De plus comment le Conseil pourrait-il taxer une loi d'arbitraire ? Il ne peut le faire que sur une base constitutionnelle. Même après m'être séparé du Conseil dans sa décision du 8 août 1985 relative à la loi sur l'évolution de la Nouvelle-Calédonie, j'accepte que le Conseil juge si le législateur n'a pas commis une erreur manifeste d'appréciation au regard d'un principe constitutionnel, en l'espèce, le principe d'égalité de suffrage. Mais je ne peux accepter que l'on se réfère à l'arbitraire "tout azimut".

Au-delà de la notion d'arbitraire, Monsieur LECOURT pose une autre question, celle de la preuve. Qui va prouver : le Parlement, le Gouvernement ou les requérants ? Le projet de décision fait porter la charge de la preuve sur le législateur qui doit se justifier. En transposant cela au droit commun, cela veut dire que le Parlement devra toujours apporter la preuve de la nécessité d'une loi et justifier de ses choix. Voilà qui est audacieux et va bien au-delà de l'arrêt de la Cour suprême des Etats-Unis !

Allant encore plus loin, le Conseil demandera au Gouvernement de justifier la nécessité de changer le mode de scrutin et comme, ni lui, ni le Parlement ne peuvent dire "j'entend confirmer ma majorité", alors le Conseil se substituera au Gouvernement et, en l'absence de justification, conclura à la censure. De même, lors de l'instauration de la représentation proportionnelle en juillet 1985, si le problème avait été posé en ces termes, le Conseil aurait pu conclure à l'arbitraire. Monsieur LECOURT demande au Conseil de ne pas aller dans cette voie, "pente savonnée au bout de laquelle on ne sait pas ce qu'il y aura".

Dans ces conditions, Monsieur LECOURT se demande ce qui peut-être ajouté aujourd'hui à la décision des 1er et 2 juillet, si ce n'est faire changer de cadre la notion d'arbitraire.

Reprenant l'analyse de la saisine, Monsieur LECOURT note que, si les requérants reconnaissent, comme le Conseil l'a fait lui-même, que la règle démographique n'est pas absolue, ils tentent de faire glisser le débat d'hier à aujourd'hui alors que ce débat avait eu lieu dans un cadre différent :

- hier les requérants n'avaient retenu que la règle démographique, aujourd'hui ils l'abandonnent pour inviter le Conseil à se prononcer à partir d'autres critères ; mais la faculté donnée hier au Gouvernement deviendrait maintenant une obligation qui s'imposerait au Parlement et au Conseil ;

- les requérants demandent également, lorsque cela est démographiquement possible, que le maintien des anciennes circonscriptions serve de référence au contrôle du Conseil. Les suivre serait alors revenir sur un point acquis et rappelé dans la décision du 3 septembre 1986 sur les conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France, selon lequel la constitutionnalité d'un texte ne résulte pas de la comparaison entre la loi nouvelle et la loi ancienne ; 

- les requérants demandent enfin que la méthode suivie par le Gouvernement pour procéder à la délimitation des circonscriptions serve de base au découpage actuel. Les suivre conduirait non plus à constitutionnaliser les dispositions d'une loi antérieure mais une méthode de travail qui au demeurant ne comporte aucune hiérarchie ; tantôt la primauté est donnée à la démographie, tantôt c'est la référence au découpage de 1958, tantôt enfin la géographie prédomine. De tout cela, il n'est pas possible de tirer une règle absolue.

En conclusion, Monsieur LECOURT s'excuse d'être en désaccord avec Monsieur FABRE. Il propose que l'on s'écarte du projet de décision qui caricaturé revient à faire des exceptions la règle, à substituer à l'erreur manifeste d'appréciation la notion d'arbitraire "tout azimut" et à renverser la charge de la preuve. Il faut donc, selon lui, réécrire un projet de décision qui rappellerait le principe de la décision des 1er et 2 juillet 1986.

Monsieur le Président donne ensuite la parole à Monsieur SIMONNET.

Monsieur SIMONNET déclare qu'à partir de l'examen des circonscriptions département par département, il arrive aux mêmes conclusions que Monsieur LECOURT. Il se demande en effet ce que le Conseil constitutionnel peut avoir à dire sur un pareil sujet. En quoi peut-il intervenir dès lors que le principe d'égalité est respecté ? Enfin, en quoi consiste l'arbitraire ?

Prenant alors des exemples, Monsieur SIMONNET expose le cas des Ardennes et de Charleville-Mézières. Dans l'ancien découpage, Charleville et Mézière étaient répartis entre deux circonscriptions : les cantons Nord de chacune de ces villes étaient rattachés à une circonscription, les cantons Sud à une autre. Aujourd'hui, la coupure est maintenue, mais selon un axe Ouest-Est. En quoi est-ce arbitraire ? Pour l'Ariège, où il y a trois arrondissements et deux sièges, en 1958 on avait préféré découper l'arrondissement le plus peuplé, celui de Paniers ; en 1986, c'est le moins peuplé, celui de Saint-Girons, qui est découpé. En quoi est-ce arbitraire ? Pour la Haute-Garonne enfin où le nombre de députés passe de 6 à 8, Toulouse qui était réparti entre 6 circonscriptions, se trouve désormais réparti entre 7 circonscriptions. En quoi est-ce arbitraire ? En conclusion, l'intervenant estime qu'il n'y a pas lieu de se substituer au législateur et de refaire sa copie puisque l'égalité est respectée. Il a regardé tous les dossiers, aucun ne justifie une sanction. Ainsi, il ne voit pas comment le Conseil pourrait se prononcer, département par département, au nom. de la Constitution.

Monsieur JOZEAU-MARIGNE, après avoir souligné l'extrême importance de ce débat, déclare qu'il a été frappé par les arguments développés par Monsieur LECOURT ainsi que par les observations du Gouvernement relatives au détournement de pouvoir allégué par les requérants. Il cite : "Un tel grief ne saurait être utilement invoqué devant le Conseil constitutionnel à l'encontre d'une loi. Dans le cadre du contrôle de constitutionnalité prévu par l’article 61 de la Constitution, le Conseil constitutionnel limite en effet son examen à la conformité à la Constitution des dispositions qui lui sont déférées, sans rechercher l'intention du législateur qui, en vertu de l'article 6 de la Déclaration 6e 1789, exprime "la volonté générale". Dès lors, on ne saurait taxer le législateur d'agir pour des motifs autres que ceux tirés de l'intérêt général.

"La recherche des motifs qui ont guidé le législateur confinerait d'ailleurs à un contrôle de l'opportunité de la loi que le Conseil constitutionnel se refuse à examiner (n° 84-179 DC du 12 septembre 1984). Le caractère inopérant du moyen tiré, à l'encontre d'une loi, d'un détournement de pouvoir qu'aurait commis le législateur explique que, maintes fois saisi d'un tel grief, le Conseil constitutionnel n'ait jamais estimé nécessaire d'y répondre. Une investigation de cet ordre serait d'autant moins concevable en l'espèce que la matière traitée -le régime électoral de l’Assemblée nationale- relève, selon la tradition républicaine, du domaine d'appréciation des assemblées". Monsieur JOZEAU-MARIGNE se demande donc comment le Conseil pourrait entrer dans le détail. Il interroge le rapporteur sur le point de savoir qui aura à faire la preuve des distorsions manifestes visées dans le projet de décision. Il considère, quant à lui, qu'il y a un principe, celui de l’égalité, et qu'il faut s'y tenir. Pour lui la loi c'est le Parlement, le Parlement a voté -à cet égard les ordonnances sont différentes de la loi- et il n'est pas possible de juger de l'arbitraire, alors que toutes les précautions ont été prises pour procéder à la délimitation des circonscriptions ? Donc, le Conseil ne peut juger de l'arbitraire du législateur.

Pour Monsieur VEDEL, le Conseil se trouve confronté à l’une des questions les plus difficiles qu'il ait eu à débattre. Il se trouve dans une situation existentielle où il doit prendre conscience que la question posée ne peut être réglée par la seule logique juridique. Monsieur LECOURT, dans son admirable démonstration, a dressé la liste de tous les obstacles qu'il fallait franchir. Son raisonnement n'a entraîné, même si sur un point, celui qui touche à la différence de contrôle entre la loi et les ordonnances, je ne peux le suivre : en effet, l'ordonnance n'est pas frappée d'une "capitis diminutio" et la Constitution s'impose aussi bien au législateur qu'au Gouvernement. Mais d'autre part, tout juge est ainsi fait qu'il ne prend pas l'allure du géomètre : le résultat, qu'il croit bon, influence son raisonnement. Il lui faut donc parfois batailler à front renversé, aller à bâbord ou à tribord sur cette balancelle selon qu'il croit la loi bonne ou mauvaise. Soit le Parlement est souverain et alors que fait le Conseil constitutionnel ? Soit le Parlement doit se conformer à la Constitution et, dans ce cas, le contrôle ou Conseil constitutionnel intervient. Ce qu'il faut considérer dans la démarche du juge, spécialement lorsque c'est un jeune juge, c'est qu'il est amené, lorsqu'il s'agit des limites de son contrôle, à les définir et à les forger dans une perspective jurisprudentielle dans laquelle les besoins du contrôle servent à la définition de ses limites. C'est le cas pour le contrôle de l'arbitraire. S'agissant du principe d'égalit par exemple, au nom de quoi une différence est-elle justifiée ? Seule les discriminations interdites par la Constitution peuvent être contrôlées. Mais dans le cas d’une discrimination non prévue par la Constitution, que peut faire le juge ? A titre d'exemple, Monsieur VEDEL cite le cas d'une discrimination frappant les chauves. Se référant à l'erreur manifeste d'appréciation, le juge dit que la discrimination est arbitraire : cela veut dire que le Conseil n'est pas d'accord et qu'il pense que la matière mérite d'être contrôlée. Avec l'erreur manifeste, on se trouve dans les zones où il y a de larges libertés d'appréciation pour le législateur, c'est le cas, par exemple, du domaine pénal.

Mais, même dans ces domaines, il y a un moment où le juge estime qu'il faut s’arrêter -par exemple en se référant au principe de la nécessité des peines- et, dès lors qu'il se réfère à l'erreur manifeste, il n'exprime pas une idée, nais la manière dont il conçoit son contrôle. Ainsi, l'observateur et l'objet ne peuvent être séparés ou alors, si l'on s'attache à connaître l'objet, on renonce à l'observateur.

Monsieur VEDEL fait ensuite part au Conseil des conclusions de la démarche qu'il a faite en partant soit du général comme Monsieur LECOURT, soit du particulier, comme Monsieur SIMONNET. Au terme de cet examen, son intuition, à l'état de nébuleuse jusqu'au moment où les propos de Monsieur LECOURT l'ont rendue très nette, est qu'il y a une attache constitutionnelle très forte en ce qui concerne la démographie, c'est le principe de l'égalité. Par contre, s'agissant du Gerry-mandering, de l'art d'accommoder les circonscriptions, le rattachement aux textes constitutionnels est plus difficile et il est délicat de le censurer, dès lors qu'il n’a pas pour effet de porter atteinte à l'égalité de suffrage.

Pour condamner le Gerry-mandering sur le plan constitutionnel, il faudrait admettre le droit des groupements politiques et des partis à être représentés. On peut à cet égard s'étonner que personne n'ait dit qu'il était scandaleux de faire disparaître, avec le rétablissement du scrutin majoritaire, le Front national. Mais cette reconnaissance du croit des partis à être représentés entraînerait la constitutionnalisation de la représentation proportionnelle. L'exemple des grandes démocraties que sont les Etats-Unis et la Grande-Bretagne prouve le contraire. Monsieur VEDEL fait part de la difficulté qu'il a rencontrée à essayer de construire la théorie juridique du g=Gerry-mandering. Quelles notions peuvent en effet servir à la fonder ? L’idée d'égalité, en ce sens où l'égalité serait vidée de son contenu dès lors qu'un individu serait intentionnellement placé dans une situation telle que son vote ne servirait à rien. L'intervenant cite, pour s'amuser, son propre cas où il a voté pendant de longues années dans la circonscription parisienne du Vllème arrondissement de Paris qui élisait toujours Monsieur FREDERIC-DUPONT ! Il pense que cette voie est difficile à utiliser. Alors il expose la solution à laquelle il est parvenu. On ne peut évacuer la notion selon laquelle il n'y aurait pas de grief d'arbitraire possible, étant entendu qu'en retenant ce grief on ne doit pas être conduit à demander au législateur de se justifier et que ne sauraient être censurées que des situations où il y a manifestement artifice.

En conclusion, Monsieur VEDEL propose, sans renoncer à l'idée que l'arbitraire n'est pas permis, de revoir dans son principe le projet du rapporteur -qui est adaptable- et de voir finalement, après examen des circonscriptions, à quel résultat on arriverait. En l'absence de dossiers douteux, le débat sera simplifié. Par contre, et si l'on découvre ce mauvais dossiers, il conviendra alors de trouver une norme.

Monsieur MAYER, se référant à la conclusion ce Monsieur VEDEL pense qu'elle ouvre la voie à une méthode de travail. Il reproche par ailleurs à la saisine d'avoir critiqué trop de départements, ce qui conduit à noyer ce qui est flagrant. En fait, c'est en procédant à l'examen des dossiers que pourront surgir les cas manifestement arbitraires.

Monsieur JOXE déclare être dans le même état d'esprit que Messieurs VEDEL et MAYER et qu'il est d'accord pour examiner les différents dossiers.

Monsieur FABRE se rallie à la proposition de Monsieur VEDEL. Il indique au Conseil qu'il a déjà opéré un premier tri, ce qui l'a conduit à écarter environ la moitié des départements critiqués.

Monsieur le Président regrette, à cet instant, le secret des délibérés du Conseil, car la qualité des propos échangés permettrait de mesurer l'effort, la finesse et la rigueur des raisonnements. Il pense qu'un délibéré en direct devant la télévision ferait beaucoup gagner au Conseil.

Reprenant l'exposé de Monsieur LECOURT, Monsieur le Président note que, selon lui, la démographie est essentielle et qu'il n'est pas utile d'aller plus avant dès lors que le principe d'égalité est respecté. Sans rappeler le détail de l'argumentation précédemment développée, il pense que, si la jurisprudence du Conseil d'Etat ne doit pas inspirer le Conseil constitutionnel, ce dernier doit cependant tenir compte des normes qu'il a. posées au Conseil d'Etat dans sa décision des 1er et 2 juillet 1986 et au non desquelles figuraient certes l'élément démographique, mais aussi l'absence d'arbitraire. S'agissant de l'argumentation développée par Monsieur VEDEL, il pense comme lui que le Conseil ne peut pas baisser les bras et laisser faire n'importe quoi. En ce qui concerne la Cour suprême des Etats-Unis, il est sur que les préoccupations sont différentes de celles du Conseil ; il n'en reste pas moins vrai qu'il est intéressant de noter que cette cour est passée du contrôle de l'égalité théorique au contrôle de l'égalité réelle et ce, à la suite d'un Gerry-mandering exagéré (Monsieur le Président illustre son propos en présentant au Conseil une circonscription américaine caractéristique du Gerry-mandering) .

La question se pose donc du choix que va devoir faire le Conseil : soit il ferme le dossier en s'arrêtant à l'égalité démographique, avec comme conséquence qu'aucune barrière -sauf l'égalité démographique- ne serait posée au législateur futur avec les risques que cela comporte, soit le Conseil s'engage dans la voie du contrôle des circonscriptions mais, alors, il faut être prudent et contrôler avec "tact et mesure".

D'un côté, le risque d'arbitraire d'une majorité ; de l'autre, la capacité du Conseil à trop entrer dans le détail. Ainsi, et dans la perspective d'une alternance politique constante, il faut être prudent.

Monsieur le Président estime qu'il y va de l'intérêt du Conseil d’aller plus avant en examinant les cas litigieux. Pour cet examen, où la question de la preuve est importante, il appartient aux requérants de dénoncer, au Gouvernement de répondre et au Conseil constitutionnel de juger de l'artifice. A la fin de l'examen, il faudra faire le point et voir quelles motivations retenir.

Cette motion d'ordre est approuvée par le Conseil .

Monsieur le Président donne la parole au rapporteur.